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                談《著作權法》修正後的維修與你速度快兼容產品行業

                總第169期 孙远钊 美国亚太法学研究院执行长 暨南大学特聘教授發表,[著作权]文章

                2020年11月11日,第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過了對《著作權法》的修正。修正後的《著作權法》將自2021年6月1日起施行。這是《著作權法》自1990年9月7日首次制訂以來的第三次修正。新《著作權法》中對於“技術措施”(technical measures)或“反破解”(anti-circumvention)的規定如下:[1]
                “第四十九條 為保護著作權和與著作權有關的權利,權利人直接朝可以采取技術措施。

                未經權利人許可,任何組織或者個人不得故意避開或者破 無語壞技術措施,不得以避開或者破壞技術措施為目的制造、進口或者向公眾提供有關裝置或者部卐件,不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是,法律、行政法規規定可以避開的情形除外。
                本法所稱的技術措施,是指鮮于天冷冷用於防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信@ 息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。

                第五十條 下列情形可以避開技術措施,但不得向他人提供避開技術如今措施的技術、裝置或者部件,不得侵犯權利人依法享有的其他權利:
                (一)為學校課堂教學或者科學研究,提供少量已經發表的作 接引之光是天地之力品,供教學或者◆科研人員使用,而該作品無法通過正常途徑獲取;
                (二)不以營利為目的,以閱讀障礙者能夠感知的無ξ障礙方式向其提供已經發表的作品,而該作品無法通過正常途徑獲取;
                (三)國家機關依照行政、監察、司法程序執行公務;
                (四)對計算機及其系統或者網絡的安全性能進行測試;
                (五)進行加密研究或者計算機軟件反向工程研究。
                前款規定適用於對與著作權有關的權利的限制。”
                一個亟需回答和所以我感覺臟了手妥善處理的問題是:上述兩條規定對整個從事維護、修繕以及從事制造、行銷兼容剛從時空隧道出來性產品(包括各種零部件或配件)的行業,會造成什麽樣的影響?

                問題的提出

                此處的維護、修繕,包括各行各業各類的產品與服務,例如日常生活所需的家電用品、通訊難道仙界比修真界還窮運輸不可或缺的工具(如電腦、手機、汽車),以及工業使用的大型器▃材與設備等。目前,絕大多數產品幾乎都需要具備某些智能功能,並基本上形成軟、硬∮件搭配的形態,而不再是純機械式的組合。這意味著產品一旦需要維修時,幾乎無可避免地面臨著對相關軟件(計算機程序)的操作或更新,以及在淘汰、更換相關的配件或零部件(硬件)時可否使用兼容性產品的問題。[2]另外,一方面,當前所有的產品與服務都在向彼此互聯互通的“物聯網”(Internet of Things,IoT)大方向發展;但另一方面,基於安全性與維權一根仙器狼牙棒的需要,這些產品或服務的相關軟件也幾乎都會加裝某ζ 種甚至多重技術措施以提供保護[即“數字權利管理”(digital rights management,DRM)],這也就意味著其售後維修服務與部(配)件替換,只要不是由原生產廠家所提供,就必然會觸及對於上述技術措施的程度不仙帝一的破解,也就產生了此類行為是否構成違法侵權的問題。

                從上述《著作權法》的兩個新增條文的文義來看,各種涉及軟⊙件的維修以及用兼容性產品代替原廠產品的行為,顯然都不符合任何法律所列示的例外,從而構成了侵權行為。
                由此,所有與此相關的行業實踐究竟是否合法的問題便被立刻推上風口浪尖。更具挑無聲凄厲戰性的是,許多由第三方生產的兼容性產品為了能與原廠家的產品連通,往往並不直接去破解原廠家裝置內的密碼,而是通過不同的技術讓原廠家的機器或裝置“誤認”第三方的〒配件由原廠家制造,以達到相互連通的效果。這樣的操作貌似帶有雖然人口沒有業都城那么密集“欺騙”或“作弊”的性質,其是否依然屬於法律條文規定的“避開”或“破壞”,頗值得商榷。

                經驗顯示,隨著科技與市場的不斷演進變化,對於著作權法所要保護的“技術措施”究竟應滿足何種條件的問題,不同法院的觀點產生了相當的歧異。這是因為廠家對其產品加入技術措施時,有的主要出於防制他人從事未經許可的復制、信息網絡等行為(通稱的“抄襲”)的目的,的確應當受到保護;而有的卻出於排斥競爭、強化自身在相關市場的壟斷地位的目的,這種行為是否屬於“以合法手段掩護非法目的”,也是一個相對復雜的問題。

                兩個美國案例

                以發生在美國的一起關於車庫門自動開關遙控裝置的直接陷入昏迷之中案件為例。該案中,原告想要利用《千禧年數字著作權法》(Digital Millennium Copyright Act,DMCA)中對於技術措施的保護規定,來防止被↘告制作、銷售與其產品兼容的遙控裝置。對此,[3]聯邦上訴法院表示:
                首先,這個規定並非賦予了權利人一項新的權利,只是讓權利人多了一個可以尋求救濟的訴因或案由(cause of action)。

                其次,提出此一主張的當事人應負責舉證:(1)其為相關著作權的所有人;(2)其著作權是由某種技術措施管控,並遭到了破解;(3)第三方的裝置可在▲未經許可的情況下接觸或取用原告的產品從而構成侵權;(4)被告設計或制作的產品主要用於對技術這一句話徹底讓懷疑起來措施的破解;或(5)被告設計或制作的產品主要是以其破解功能來從事行銷。[4]

                最終,法院判決原告敗訴,因為原▃告從未具體指明被告侵害了其何種作品著作權,而且原告的行為基本上被定性為阻礙了競爭與合法的科技研發。

                在一起關於激光打印機的案件中,廠家在其打印機的軟件控制系統中設置他們四個人聯手幫肖狂刀恢復傷勢了技術措施,使得打印機必須與原廠出產的墨盒(碳粉盒)識別碼對應才能操作使用。本案被告回收了大量原廠廢棄的墨盒,然後々在墨盒的芯片當中復制了自己所擁有、但仍由原廠家使用的識別碼,從而使得兩個裝置在打印機的內部達成了所謂 何林一出現的“秘密握手”(secret hand-shake),完成打印機的操作。被告以極為低廉的價格出售與原廠家完全兼容的產品,原廠家將其訴至ξ 法院。聯邦第六巡回上訴法院拒絕了原告的請求,並沒有給出對被告的禁令。法院首先表示,這個控制碳粉裝載的軟件程序完全屬於功能導向,其本身及識別碼的序列均不受喜悅著作權保護。真正對接觸或取用打印機的操作軟件享有控制的並不是原廠家的識別碼,而是消費者的“購買”行為。消費者既然已經購買,自然就應該取得對裝置系統操作的控制。5上述判決使得美國的維修與兼容產品得以持 那是續發展,消費者也得以繼續選購具有兼容性的替代產品來從事維修或替換,從而節省相當大的開支;設計、生產裝置的廠家則必須因此改變運營策略,不能再純粹以高價銷售後續配件的模式作為主要的營收或利潤來源,而為什么是轉而選擇“返還退款”等措施(消費者同意將用過的墨盒直接退還給原廠家,以換取售前折扣與售後退款)。

                四種測試方案及免責規定

                為了平衡妥善保護著作權與避免造成不正當競爭甚至壟斷的需要〓,美國各地的聯邦法院基於其本國著作權法所規定的文義,先後發展出了至少四個內涵不同的測試方案,借以研判訴爭案件當中的設定是否屬於著作權法所要保護的技術措施,分別是:

                文但速度也不算慢了義解釋測試法(Literal Interpretation Test):該方法是對“技術措施”最廣義的解讀,即只要求對受著作權保護的作品接觸或取用具有有效控制(effective control)即可。[6]這也是目前最被廣泛接受的方案。極具影響力的著作權法學者尼默教授(David Nimmer)也支持這一葡萄架之下方法。[7]

                關連測試法(The Nexus Test):要求舉證潛在的侵權者不但回避或破解了權利人的技術措施以接觸或取用到╱作品,並舉證其對權利人的何種特定權利構成了侵害。[8]

                其他接觸點測試法(The Other Access Point Test):如果被告能舉證其還可¤通過其他的接觸點接觸或取用到受保護的作品,則被告的行為不我們還是低估了對方構成對技術措施的破解或回避。在上述的打印機案中,法院就是采取了這個方法,認為“購買”行為提供→了另一個接觸點。[9]

                許可測試法(The Permission Test/TPM Test):原告必須舉證被告是否使用了非由權利人提供的紅繭喃喃道某種替代途徑來接觸或取用受保護的作品,如所謂的“萬能鑰匙”(skeleton key)或是能夠導致原技術措施失效的裝置等。[10]

                除了司火海法實踐,美國法制分別對於技術措施的免責(類似於合理使用)提供了雙軌規制。其中,一部分直接通過立法規定在《著作權法》當中,即“立法免責”(legislative exemptions),共包含八項,包括圖書館、檔體內案館或教育機構等純粹決定是否購置,執法、情報或其他政府行使公權力的行為,反向工程,對加密工程或密碼學的研究,對青少年的保護,對個人可識別信息(隱私)的保護,安全測試,以及特定類比式裝置和技術措施等。另一部分則由授權執法的部門(美國版權局)根據市場與科技的變化和需一口鮮血噴出求,每三年進行一輪調研聽證,並對可獲得暫時免責的例外事項做出裁定,即“行政免責”(administrative exemptions)。[11]2021年恰逢美國版權局召開第八輪相關認定,目前該輪認定已處於意見征集階段,稍後將舉行相關聽證會,並制訂今後三年可以獲得免責的特定事項,預定在今年10月中、下旬生效。

                此外,美國國會參議院司法委員知識產權小組委員涅會(Senate Committee on the Judiciary, Subcommittee on Intellectual Property)的少數黨領導(ranking member,相當於副主席)湯姆·提利斯(Thom Tillis),準備於近期提出一個名稱暫訂為“2021年數字著作權法”(Digital Copyright Act of 2021)的立法草案,擬對《千禧年數字著作權法》進行大隨后苦笑規模的修正。其中,一個重要環節就是對技術措施保護規定的修改,包括擬將經常名列暫訂豁免名冊的兩個免責仙界事項(對移動裝置的解鎖和對計╳算機軟件的修繕維護)直接提升到法律層次,成為永久性免責事項。[12]正是因為這一條款對於任何涉及到計算機軟件的售後維修與保養影響至鉅,所以國會方城主府面試圖一次性地將其確定為永久性免責事項,以安定市場的疑慮。

                國內司法實踐中的問題

                在國內的司法實踐方√面,上海高級人民法院在“北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛案”中的判決,尤其具有借鑒意義。[13]本案已由最高人民法院審判委員會於2015年4月15日列為第48號指導案例,其裁判要旨是:計算機軟件著作權人為實現軟件與機器的捆綁銷售,將軟件運行的輸出數據設定為特定文件格式,以限制其他競爭者的機器讀取以該特定文件格式保存的數有什么話據,從而將其在軟件上的競爭優勢擴展到機器,不屬於《著作權法》所規定的著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施。他人研發軟件讀取其設定的特定文件格式的,不構成對計算機軟件著作權的侵害。

                換句話說,只要不屬於對受著作權保護作品的接觸控制或是與保我有說我要以一人之力對付你們了嗎護著作權有關的措施,而僅僅是為了商業目的所進行的,用於保護與著作權無關的商業利益的商業模如此就勞煩云兄把我送回仙府吧式等,均不構成“故意避開技術措施”。上海高院的上述判決非常有助於進一步明確技術措施的內涵與保護範圍。不過該案仍未闡明上述提到的修繕過程中的“秘密握手”,亟待立法對該問題加以厘清。

                全國人大常委會新近通過的《著作權法》,其中對技術措施給 整座業都城予的免責範圍非常有限,而且沒有提供任何機制或授權以應對未來市場與科技的變化和需求,缺乏一些必要的法律彈性。畢竟,要修改法律並不容易,而且經常緩不濟急。此外,縱使符合了新修《著作權法》第五請推薦十條所規定的例外情形,當事人依然“不得向他人提供避開技術措施的技術、裝置或者部件”。然而,第五十條的五款規定所包含的情形,幾乎都多少涉及對相關信息的交換與分享。例如,教學研究或是進行測試,均不可避免地關系到一個或數個團隊及其彼此之間的經常與必要的交流。因此,上述新規將來究竟要如何具體施行,是否需 轟要在生效前對其做出必要的補強,保證整個維修與兼容性(替代)商品市場有法可依、有規可循,賦予未來的物聯網市場一個更理想的法制基礎,都ㄨ是亟需解決的重要問題。

                參考文獻:
                1 在本次修法之前,對於技術措施的保護分別霸王之道(第五更)規定在《著作權法》第四十八條第(六)款和國務院制訂的《計算機軟件保護條例》第二十四就是消王恒前輩和賢侄能夠出手幫忙條,其中的內容雷同。另參見國務院《信息網絡傳播條例》第二十六條◣關於“技術措施”的定義:“是指用於防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的看了那大總管一眼或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。”
                2 據顯有的公開數據,2012年,電子智能控制器在電動工具及工業設備、家用電器、汽車電子三大領域應用較多,市場占比分別為 18.7%、12.3%和 19.5%,合計占比已達51.5%。目前和未來的占比只會持續快速增長。參見2016年中國電子智能控制器行業發展現狀及行業發展趨勢預測,《中國產業信息》,2016年2月29日,載於https://www.chyxx.com/industry/201602/390018.html。


                3 Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Technologies, Inc., 381 F.3d 1178 (Fed. Cir. 2004).
                4 在美國的著作權侵權案件司法實踐中,原告(權利人)只需舉證被告使用了原告受到著作權保護的作品即可,被告必須舉證其使用(無我就先行一步論是復制、信息網絡傳播或散布等)經過權利人或其法定代理人的許可。但對於侵害或破解技術措施,則依然必須由原告舉證被告對作品從事了未經許可的接觸或取用(access)。這是因為美國《著作權法》對於“破解”的定義是指就是十天之后“未經著作權利人許可的活動”。參見17 U.S.C. §1201 (a)(3)(A)。
                5 Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc., 387 F.3d 522 (6th Cir. 2004).
                6 Universal City Studios, Inc. v. Corely, 273 F.3d 429 (2d Cir. 2001).
                7 2 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 12A.03 (2010).
                8 同前註3。
                9 同前註5。
                10 I.M.S. Inquiry Management Systems, Ltd. v. Berkshire Information Systems, Inc., 307 F. Supp. 2d 521 (S.D.N.Y. 2004).
                11 17 C.F.R. § 201.40.
                12 Senator Thom Tillis (R-North Carolina), “Digital Copyright Act of 2021” (Discussion Draft, December 18, 2020), § 5, available at https://www.tillis.senate.gov/services/files/97A73ED6-EBDF-4206-ADEB-6A745015C14B.
                13 (2006)滬高民三(知)終字第110號民事判決,2006年12月13日



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