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                “路過”會不會侵權

                總第92期 孙筱晨 北京康信知识产权代理有限责任公司發表,[商标]文章

                  中國海關作為進出口的門檻,對知識產權保護的〇工作一直給予了高度的重視,但就在現行法律仍不完善,又沒有判例法可依的情況下,海關如何能更準確、高效、全面地維護權利人的知識產權,是值得考慮並盡快解決●的問題。

                  自中國2001年加入世界貿易組織(W T O)後,整個貿易那些千仞峰和妖仙市場已經由過去範圍和領域有▃限的市場開放,轉變為了全方位的市場開放。這使得中國的各行各業直接面對並更加深入、全面地參與到國際貿易競爭中。

                  據統計,入世前,我國2001年進出口貿易總額為5097.7億美元,增幅僅為7.5%。但從入世後ξ的2002年起,我國外貿猛然提速,進出口貿易保持了20%以上的增長速度。隨著進出口商品的大幅度增長,以及我國 李暮然受《與貿易♀有關的知識產權協議》(簡稱T R I P S協議)規定的制約,必然要求海關加大對進出境商一名弟子雙目通紅品的知識產權保護力度。其中對於“過境”貨物是ζ 否構成知識產權侵權的問題,引起了越來越多相關人士的關註。但也如同“貼牌加工”問題一樣,大家在關註的同時,也持有不同的見解。

                  就商標而言,若運輸帶有與『已經在中國境內註冊的商標構成相同/近似商標的商品,僅僅經過中國轉運,是否構成對中國商標所有人的商標侵權行為,目前仍存在爭議。

                  相關法律依據:

                  在我國,對過境的貨物是ζ 否構成商標侵權問題,沒有明確的針對性的法律依據〓〓,也沒有任何案例法可以參考。但是︽海關還是會依據現有的法律法規,對臨時過境的貨物進行監管。

                  《中國海關法》

                  第四十四條:海關依照法律、行政云峰主估計也是想去了法規的規定,對與進出境貨物有關的「「知識產權實施保護。

                  第九十一條:違反本法規定進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規保護的知識產權的貨物的,由海關依法沒收←侵權貨物,並處以罰款;構成犯罪的,依法追究刑▅事責。

                  《海關總署令第38號(中華人民共和國海關對過№境貨物監管辦法)》

                  第二條:本辦法所稱“過境貨物”系指由境外啟運,通過中國境內陸路繼續運往境外的貨物。

                  第四條:過境貨物自╲進境起到出境止屬海關監管貨物,應當接受海關監管。未經海關許可,任何單位和個人不得開拆、提取、交付、發運、調換、改裝、抵押、轉讓,或者更換標。

                  第七條:下列貨〒物禁止過境:

                  (一)來自或運往我國停止或禁止貿易的國家和地區的冰晶鳳凰貨物。

                  (二)各種武器、彈藥、爆炸物→品及軍需品(通過軍事途徑運輸的除外)。

                  (三)各種烈性毒藥、麻醉品和鴉片、嗎啡、***、可卡因等毒品。

                  (四)我國法律、法規禁止過境的其他貨卐物、物品。

                  第九條:海關認為必要時,可以查驗過境貨物。

                  《商標法》

                  第五♀十七條:有下列行為之一的,均屬侵犯註冊商標專用權:

                  (一)未經商標註☆冊人的許可,在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的;(二)未經商標註冊人的許※可,在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的;

                  第四十八條:本法所稱商標的使用,是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以∏及商品交易文書上,或者將商標用於廣♀告宣傳、展覽以及其他商業禮物更加重要活動中,用於識別商品來源的行為。

                  《商標法實施條例》

                  第六十倒吸一口冷氣八條:使用註冊商標,可以Ψ 在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明“註冊商標”或者註冊標記。

                  海關對過境貨物商標侵權的監管:

                  在實際的工作中,對於過境的貨物,海關還是會采取抽查景色一陣變幻的方法對其進行檢驗。對於從↓外觀判斷後便覺得可疑的貨物,會直接查扣並進行查驗。若發現上述所列的禁止貨物,則直接禁止過境。若發現查驗的貨物帶有與已經在海關備法寶案的註冊商標相同/近似的標∞識,則會根據《中國海關法》以及《海關知識產權保護條例》的相關規定,對侵權產品進行沒收和處罰。

                  針對由於侵犯中國商標權而被海關查扣的貨物,海關在查扣該批貨物後會通知商標權利人,並給予其氣線三個工作日的時間判斷查扣的貨物是否為侵權【物品。若權利人在規定期間內未做出答復,或者確定被查扣的嫌疑貨物並非侵權貨物,則海關會立即放行所查扣的貨物。

                  若權利人確定了查扣的貨物為假冒物品,並請求海關扣◇留嫌疑貨物的,海關會在30個工作日內對被扣留的侵權嫌疑貨物是否侵犯備案妖王竟然是個小姑娘的商標權進行調查、認定。不能認定的,會通知權利人自行判斷是否需要提起侵權訴訟以維護自己的權利。

                  究竟過境貨物是否構成商標侵權:

                  無論是海關對於〖查扣的過境貨物是否構成商標侵權的認定,還是商標權利人起訴後法院對該情況是否構成商標侵權的判定,都仍然存在爭議。

                  由於過境的貨物有可能在初始國和目∩的國均不構成侵權,但卻可能存在在中國中轉、轉運時,與他人已經在中國註冊的商標構成相同/類似商品上的相同/近似商標,從而有可能構成《商標法》第五十七條所規定的“未經商標註☆冊人的許可,在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的”或“未經商標註冊人的許※可,在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的”的情形。但在四下飛散判斷過境貨物是否確實符合《商標法》第五十七條前兩款所①規定的情形,需要考慮以下兩個問題:

                  1、在過境貨物上使用與已註冊商標相同/近似商標,是否構成“商標使用”

                  無論是《商標法》還是《商標法實施條例》,對何為“商標使用”都沒有明確的定義,只是以列舉的方式列出了一些常見的商標使用的形式,如“用於商品、商品包裝或者容器以∏及商品交易文書上,或者將商標用於廣♀告宣傳、展覽”或“或者其他附著物上”。雖然過境貨物上使用他人的已註冊商標屬於在“商品”上使用商標,但《商標法》第四十八條中在列舉了一些商標的使用方式後還限定了“以及其他商業活動中”。因此※可以推定,上述商標的使用形式均應是在“商業活動中”的使用,若該使用不屬於“商業活動”的範疇,則不構成商標侵權所涉及的“商標使用”。

                  以上的推定已經↙在《北京市高級人民法院關於審理商標民事糾紛案件別以為你們有多么了不起若幹問題的解答》中予以肯定【。其第二條稱“商標的使用方式有哪些?在商業活動中,使用商標標識標明商品的來源,使相關公眾能夠區分提供商品¤的不同市場主體的方式,均為商標的使用方式”。可見,對“商標使用”是需要在“商業活動”範疇中的使用這一認知已經基本沒有異議。

                  但過境這一運輸環節是否屬於“商業活動”的範疇,仍然存在著爭論。

                  一種觀◤點將“商業活動”做了較為狹義的理解,即“商業活動”僅是指市場■銷售、宣傳等公開的、直接面向消費者的行為。基於此,運輸環節便不在“商業活動”的範疇內,所以此種觀點也就認為過境的貨物由於沒有被投放進入市場銷售,從而ω不構成商標法所稱的“商標使用”,也就不應該被認定為侵犯商標權利。

                  另一種觀◤點將“商業活動”做了較為廣義的解釋,即“商業活動”應該包含從生產、運輸到宣傳銷售的整個流程的每一個環節。基於此,運輸①便被囊括進了“商業活動”的範疇,所以臨時過境作為運輸中的子環節就構成了商標法所稱的“商標使用”,從而應□ 該被認定為侵犯了商標權利。

                  上述的分歧不僅存在於我國的不同地區,也同時存在於其他不同的國家和地區。

                  2、在過境貨物上使用與已註冊商標近似的商標,是否會“導致混淆”

                  混淆的成立基於相關公眾的認知。根據《最高人所有人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問◆題的解釋》第八條的規定,《商標法》中規定的“相關公眾”是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和前述商品或者服務的營銷有密切關█系的其他經營者。這就是說,《商標法》規定的相關公↑眾包括兩部分:一是與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者,即最終消費者;二是與商標所標識的某類商品或者服務的】營銷有密切關█系的其他經營者。

                  對於純粹過境的貨物,會接觸到它的公眾包括運營人、承運人和海關負責查驗的工作人員,這些人可以肯定的認為不是“消費者”,但他們是否屬於『第二類與商品或服務的“營銷有密切關系的其他經營者”,對這個問題的認識,基於上述對運輸是否屬於“商業活動”的認識的不同,也產∑ 生了分歧。

                  認為運輸不屬於“商業活動”的,則不會認我們投降為“運營人、承運人”是與“營銷有密切關系的其他經營者”。因為這些與運輸相關的人員,與“營銷”沒有密切關系。

                  而認為運輸屬於“商業活動”的,則會認為接觸到純粹過境貨物的人員就▼是其相關公眾。若這些運營人、承運人在運輸過程中,錯將運輸的貨物認為是已備案商標下的商品,那麽“混淆”便就此產生,這些過境的貨物便屬於《商標法》第五十七條第二款所稱ㄨ的情形,因此構成商標侵權。

                  其他國家和地區對此問題的判定:

                  以上 等人都是臉色難看的爭議,在其←他不同的國家和地區也是同樣存在的:

                  歐盟認為,“貿易過程中的商標使用”是構成商標侵權的前提,但過境貨物沒有投入過境國市場的目的,僅是過境事實本身不構成貿易過程中的商標使用。因此,過境的貨物不◣構成商標侵權。

                  而美國則持不同態度。美國法院認為,“商業”本身既包含國內的商業,也包含國際間的商業。雖然貨物過境時可能沒有明確的買家,但不會改變貨ぷ物最終還是會進入商業活動中流通的本質。但如果貨主可以╳證明此貨物不具有商業性,如是為了私人合理使用為目標,那麽則有豁免被判定為侵權的可能。此外,美國法院根據判︾例法,一直確認過境貨物即使不會進入美國市場,但也屬於海關法規意斷魂谷弟子義上的“進口”,此類貨物仍√應受制於海關法規中保護商標的“沒收”等邊境措施。

                  展望:

                  對法律的解讀上,希望司法機關,可以進一步的對“商業活動”進行解釋,這樣一 噗系列的◤◤,因“商業活動”的不明確解釋而存在爭議的問題,如“貼牌加工”,均可以得到統一、明★確的解決。



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