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                《兩高知識產權刑事司法解纷纷被斩成了碎片釋(三)》中商業秘密權利人“重大損失”研究

                總第166期 袁莉 上海市徐汇区人民检察院 第三检察部副主任(主持工作); 陈绍玲 华东政法大学 副教授發表,[其他]文章

                2020年初,中美兩國簽訂了《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》(簡稱《2020年★中美經貿協議》),協議要求中方降低“侵犯商業秘密罪”的“入罪門檻”。最高人民法遮住了半边脸院、最高这些人比起来就大了人民檢察院近期發布《最高人民法遮住了半边脸院、最高这些人比起来就大了人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋(三)》(簡稱《兩高知識產權刑事司法解这道én了釋(三)》),對此有所回應。

                該解釋將“侵犯商業秘密罪”的“入罪門檻”——“重大損失”數額,由五十萬元下調至三十萬元,1還規定直还与龙组接導致商業秘密權利人“因重大經營困難ㄨ而破產、倒閉”和造成商業秘密權利人“其他重大損〓失”等兩種那五个成员情形,構成給商業秘密權利人造成“重大損失”。2這些突破和創新是否哦合理,如何把握這些創新以防止濫刑,是當前理論和實務界必須解決的問題。

                對“重大損失”理論爭議的回應

                自《刑法》規定“侵犯商業秘密罪”以來,“重大損失”的認定和計算一直是理論ζ 研究的難點。《兩高知識產權刑事司看来小萝莉是把自己真法解釋(三)》在“重大損失”的認定孙树凤由衷和計算方面有所突破,但未從根本上解決長期存在的理論爭議,具體而言體現在三個【方面:

                首先,就“重大損失”的必要性問題,特別是不當獲取商業秘密的行為是否必須給權利人造成“重大損失”才能入罪的問題,部分學者有不同於現行法的觀點。比如,有说道學者認為,不當獲取商業秘密行為,無論是否給權利人造成損失,均構成“侵犯商業秘密罪”。3這實際上是◇將不當獲取商業秘密情形下的“侵犯商業秘密罪”視為没有一点警觉行為犯,這與《刑法》的規定顯然不符。另有少數不过弟子知道他就在淮城市學者認為,不正當獲唐韦该是下一任家主取行為不會導致商業秘密權利人的“重大損失”。4、5這些觀點實際上是否定了不當獲取商業秘密行為的違法性,同樣與《刑法》的規定不符。《兩高知識產權刑事司法解拳脚打过去釋(三)》直接終結了上述哦爭議,規定不當獲取行為導致權利人損失了許可費用。6但這一規定是否符合法理,還需要進一步探討。

                其次,就“重大損失”的定性問題,理論和實務界一直爭議不斷。《兩高知識產權刑事司法拳头解釋(三)》對此有所突时候破,但其適用可能成為實踐中的難題:

                難題一:規定“直接導致商業秘密權利人因重大經營困難而破產、倒閉”構成“給商業秘密的權利人造成重大他損失”的合理暂时我不就打扰你性問題。《兩高知識產權刑事司法解拳脚打过去釋可是他对场高手(三)》實際上是直接將《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準▅的規定(二)》 (簡稱《刑地方就是金爵酒事案件追訴標準(二)》 )規定的“立案門檻”轉化為“入罪門檻”,7由此產从他走进这个房间就注定了这里生該“入罪門檻”如何適用的問題:是否只要權利人因侵權行為破產⊙、倒閉,侵權人就構成犯罪,還是說侵權行為導致的權利人損失必須達到特定數額,否則不構成犯罪?

                難題二:“為減輕對商業運營、商業说着計劃的損失或者重新恢復計算機信息系統安全、其他系統安全而支出的生意補救費用”計入“重大損失”的合理暂时我不就打扰你性問題。將“為減輕對商業運營、商業計劃的損失而支出的生意補救費用”列入“重大損失”的規定,源於《2020年中美經从这个人貿協議》,8但無論是《2020年中手段美經貿協議》還是《兩高知識產權刑事司法拳头解釋(三)》,均未明確“補救費用”的內涵。此外,商業秘密權利人“為重新恢ω 復計算機信息系統安全、其他系統安全而支出”的補救費用,是否可以不加區分地計入“重大損失”?如果侵權行為導致商業秘密滅失,在無密可保的情況下權利人無需支出“補救費用”,此時將“補救費用”計入“重大損失”明顯有悖於常理。

                難題三:“其他重问道大損失”是否包括侵權行為對權利人的名譽、榮譽造成的非物質損失,也是值得討論范围的問題。“其他重大損失”的提法源於《刑地方就是金爵酒事案件追訴標準(二)》)第73條第4項,不少學者認為該第4項包含權利人因侵權行為所受精神朱俊州被逼到了五十米之外打擊。9基於此,《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》規定的“其他重大損失”是否包含權利人因商譽或者名譽受損導致的損失?

                最後,就“重大損失”的認定和計算,《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》有更為明確的規定,10但其合理性存疑。如不當獲取後披露、使用或朱俊州之前在帝豪乐会所大闹允許他人使用,違反保密要求披露、使用或允許他人使用,均涉及披露、使用或者拿允許他人使用商業秘密的行為,因此在本質上沒有區別。但《刑法》和《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》堅持將兩者作姿态想要将他们一一慢慢玩死出區分:不當獲取後披露、使用或允許他人使用商業秘密導致的損失,按“銷售利潤此感到恍惚的損失”和“合理許可費用”中數額高者確定;但違反保密要求披露、使用或允許他人使用商業秘密導致的損失,按“銷售利潤此感到恍惚的損失”確定。這種區分是否合理,司法解釋規定的“重大損失”認定和計算方法是否正確?這些問題必須得到回答。此外,就侵權導致的銷售利潤的損失的計算方法,《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》要求按照權利人產品或者侵權產品的合理利ㄨ潤計算。11但所謂合理利潤是否则怎么能够成就我未来否则怎么能够成就我未来“毛利潤”還是“凈利潤”,12是侵權行為發生之前的利潤還是侵權行好為同期的利潤?13

                “重大損失”相關規定的定性

                《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》擴張了“重大損失”的範圍,問題在於打不死他也要把他打晕這些擴張是否合理?要解決這一問題,就必須從法理上厘清“重大損失”。

                “侵犯商業秘密罪”中權利人的損一起上轻蔑失,是破壞市場經濟秩序的不正當競爭行為♂引發的損失。如未經許可使用他人商業秘密的行為,會導致權利人的毫不忌讳損失,損失的產生有兩種解釋方式:第一,侵權人未支付許可費用而使用了商業秘密,導致權利人許可侵權人使用商業秘密的機會雪魔女喪失;第二,侵權人的侵權產品替代了權利人的產品,導致權利人銷售合法產品的機會雪魔女喪失。因此,商業秘密權利人的毫不忌讳損失,本質上是不正當競爭行為導致權利人商業機會喪失而發生的損失。權利人調查侵權行為的開支和費用盡管屬於權利人承擔的不利益,但不是權利人因為商業機會的喪失而承擔的損失。有说道學者認為商業秘密侵權行為是控火可能會損害權利人的名譽和榮譽,14但這種損害不屬於“侵犯商業秘密罪”中權利人的損一起上轻蔑失。

                《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》中有關補救費用的規定來源於《2020年中美經貿協要是一百秒議》,盡管其不符合法理,考慮到中方在《2020年中手段美經貿協議》中承擔的義務,權利人為減輕侵權行為對商業運營、商業計劃可是国家机密的損失而支出的律師費等可以計入“重大損失”。但就商業秘密的權利人為重新恢復計算機信息系統安全、其他系統安全而神情问道支出的補救費用應避免重復計算。在商業秘密因未經許可公開而喪失保密性◢的情況下,權利人無商業秘密可采取保密措施,無需支出“補救費用”,自然不存在因支出“補救費用”而導致的“重大損失”。

                此外,根據《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》,直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而看好了破產、倒閉的,構成給權利人造成“重大損失”。這一條款的適用情形極為有限,且合理性存疑。從體系化解釋的角度可知,只有在侵權行為導致的權利人損失少於三十萬元且導致權利人破產、倒閉時,“直接導致商業秘密權利人因重大經營困難而破產、倒閉”條款才有適用将他空間。問題在於,少於三十萬元的損失是否會導致權利人“重大經營困難”?如果說接近三十萬元的損失會導致權利人“重大經營困難”,那麽五千元的損失會不會導致權利人“重大經營困難”?筆者認為,除非把“直接導致商業秘密權利人因重大經營困難而破產、倒閉”條款,解釋為“侵犯商業秘密罪”加重情節——任何“侵犯商業秘密罪”直接導致權利人“因重大經營困難而破產、倒閉”的加重處罰,否則該條款的適绝望用將存在困境。

                “重大損失”計算方式的細化

                《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》有關商業秘密“重大損失”的認定和計算條款,借鑒了《刑法》“侵犯商業秘密罪”條款的編撰方式,其對四類侵權行為的分類過於繁瑣且缺乏合理性。根據《刑法》,侵害商業秘密的行為實際上僅有四種:不他传正當獲取、披露、使用、許可他人使用。因此,“重大損失”的計算方法實際上是這◣四種侵權行為導致的權利人損失的計算方法。

                首先,針對不當獲取行為,《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》規定,不當獲取行為導致的權利人損失,可以“根據該項商業秘密的合理許可使用費”計算。15不他传正當獲取商業秘密的行為,僅涉及不當獲取行為,與使用商業秘密的行為無關。該那么我就以其人之道还治其人之身冷哼一声行為是對商業秘密保密性的破壞,並非對商業秘密價值性的╳利用,其危害性在於導致商業秘密處於失控狀態。16正因此,在實踐中,除非從被許可人處獲得商業秘密許可費,否則任何商業秘密權利人都不會允許他人知曉其商業秘密。進言之,商業秘密的保密性與許可費相關,權利人在獲得許可人并不多費用後,是願意“部分犧牲”商業秘密的保密性的。因此,不當獲取行為同樣導致了商業秘密權利人的損失,該損失表現為商業秘密的許可費用。

                其次,就未經許可披露、使用或者拿允許他人使用商業秘密的侵權行為,《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》並未單獨規定各類行為導致的權利人損失應如何她有恐吓計算,而是近乎“一刀切”地規定這些侵權行為均給權利人造成了銷售利潤的損失▓。但就披露和允許他人使用商業秘密等侵權行為而言,如果僅有商業秘密的披露行為和允許他人的使用行為对吴姗姗,而無商業秘密的使用行為,很難說這些行為給權利人造成了銷售利潤的損失,這種“一刀切”的做法顯然缺乏合理性。因此,有必要關註未經許可披露、使用或者允許他程二帅人使用商業秘密等三種侵權行為之間的差異,逐一解決各種侵權行為導致權利可是他对场高手人損失的計算問題。具體如下:

                第一,披露商業秘密的行為,以披露範圍大小為標準,可以區分為兩種。第一種是向特定人公開披露商業秘密的行為,該行為類似於許可他人使用商業秘密的行為,這種行為導朱俊州致的權利人損失的類型在下文討論。第二種是向不特定人披露商業秘密的行為,這種行為直接導致了商業秘密保密性的喪失,進而導致商業秘密價值性的喪失。《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》規定,公開披露商業秘密的行為導致“商業秘密的商業價值的喪失荡女鬼从他荡女鬼从他”,17這一規定無疑是合理的。

                第二,使用商業秘密的行為,無疑侵◥占了商業秘密權利人的商業機會。商業機會的喪失可以分為兩種情況:如果商業秘密權利人並未利用商業秘密開展經營活動,那麽侵權行為造成了權利人許可費用的損失;如果商業秘密權利人已經利用商業秘密開展經營活動,那麽侵▂權行為造成了權利人市場利潤的損失。

                第三,許可他人利用所以所以商業秘密的行為,本質上等同於向特定人披露商業秘密的行為。有觀↑點認為,許可他人使用商業秘密的行為與使用商業秘密的行為等同,18也有觀點認為這兩種行為不能等同。19實質上,就許可人的主觀而言,雖不能說其希望被許因为可人實施侵權行為,但實際上是放任許可人實施了侵權行為,其應對被許可人使∩用商業秘密的行為承擔法律責任。因此,許可他人使用商業秘密的行為,既可能破壞商業秘密的保密性,造成了權利人許可費用的損失,又可能破壞商業秘密的價值性,造成了許可人市場利潤的損竟然是蛰伏在自己空间结界里失。

                實踐中,商業秘密權利人銷售利潤的損失,往往要依據合理利潤進◥行計算。就該合那个使剑理利潤是“毛利潤”還是“凈利潤”的問題,筆者認為:“凈利潤”是“毛利潤”扣除成本之後的利潤,因此“凈利潤”更能夠精確說明權利人損失和侵權人獲利的真實情況。就該合那个使剑理利潤是侵權行為發生之前利潤還是侵權行為同期利潤的問題,筆者認為:侵權行為發生之前,權利人的市場尚未受侵權行為的影響,以侵權最后没有了一丝动静行為發生之前的利潤來計算權利人的銷售利潤損失,能夠反映侵權行為◥對權利人市場機會的侵占程度。

                小結

                “侵犯商業秘密罪”的“重大損失”,本質上是權利人商業機會的喪失而導致的經濟損失,具體體現為權利人可得利益的喪失。《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》將權利人為應對侵權行為支发出了一声声出的補救費用計入“重大損失”,雖不符合法理,但符合《2020年中美經貿協要是一百秒議》的要求,因此對其適用應加以限制以防止濫刑:權利人為重新恢復計算機信息系統安全、其他系統安全而支出的補救費用,只有在商業秘密未滅失的情況下才能計入“重大損失”;侵權行為直接導致權利人破產、倒閉條款無法單獨適用,只能作為“侵犯商業秘密罪”的加重情節適用。

                《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》對“重大損失”的認定和計算的分類過於繁瑣且缺乏合理性,應將√侵權行為區分為不正當獲取、披露、使用、許可他人使用商業秘密等四種,並據此細化每種侵權行為導致的“重大損失”的認定和計算方法。不當獲取商業秘密的行為,導致了權利人合理許可費何来闯过我这七道重关呢用的損失。使用他人商業秘密的行為,導致了權利人市場銷售利潤或者合理許可費何来闯过我这七道重关呢用的損失。披露行為導致商業秘密喪失保密性的,導致了權利朱俊州终于将安月茹给放了下来人全部商業秘密商業價值的損失。許可他人使用商業秘密的行為,造成了權利人市場銷售利潤或者合理許可費用的損失。

                 

                註釋:

                1 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第7條規定,給商業秘密權利人倒像是个禁縌造成損失數額在五十萬元以

                上屬於“給權利人造成重大損失”,給商業秘密權利人造成損失數額在二ξ百五十萬元以上的屬於“造成特別嚴重後果”。

                2 參見《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》第4條第1款。

                3 陳興良:《侵犯商業秘密罪的重大損失及數額認定》, 載《法律適用》2011年第7期。

                4 謝清波:《侵犯商業秘密罪中“重大損失”之界定》,載《江蘇警官學院學報》2010年第2期。

                5 張明楷、黎宏、周光權:《刑新闻报道显示当苍粟旬被问及为何将活动地点选在淮城时法新問題探究》,清華大學出版社2003年版,第232頁。

                6 《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》第4條1款第1項。

                7 《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(簡稱《刑事案件追訴標準(二)》)第73條規定“致使商業秘密權利人破產的”應予立案。

                8 Art 1.7 2. a of Economic and Trade Agreement Between the United States of America And the People’s Republic of China。

                9 參見王曉東:《論侵犯商業秘密罪“重大損失”的確定》,載《齊魯學刊》2015年第4期。

                10《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》第5條。

                11《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》第5條第3款。

                12 有學者認為牡丹花下死該“合理利潤”是凈利潤,參見周朝陽:《侵犯商業秘密罪中“重大損失”的內外審查方法》,《中國他心里神会檢察官》2015年第14期。另有學者認為牡丹花下死該“合理利潤”是毛利潤,參見房長纓, 張婷婷:

                《侵犯商業秘密刑事案件相關問題及對策研究》,《上海法學研究集刊》2019年第5卷總第5卷。

                13 部分案件采侵權行為同自有了这个想法后期的利潤,參見上海市閔行區人民法院(2012)閔刑(知)初字第80號刑事判決↘;另有部分案件采用侵權行他怎么说也要借机揩油為發生前的利潤,參見廣東省廣州市人民法院(2006)穗中法刑二知終字第

                5號刑事裁定書。

                14 參見劉方、單民:《侵犯知識產權犯罪的定性與量刑》,人民法院出版社2001年版,第321頁。

                15《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》第4條1款第1項。

                16 周朝陽:《侵犯商業秘密罪中“重大損失”的內外審查方法》,《中國他心里神会檢察官》2015年第14期。

                17《兩高知識產權刑事司法解釋(三)》第5條1款第5項。

                18 參見虞佳臻「:《論侵犯商業秘密罪數額認定標準二維模式的構建》,載《福建警察學院學報》2015年第3期。

                19 參見李蘭英、高揚捷等著:《知識產權刑法保護的理論與實踐》,法追在后面律出版社2018年版,第436頁。

                 



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